Greenwashing - identificar e evitar riscos

CONTEÚDO

• A responsabilidade social como uma USP
• Riscos do greenwashing
• Evitar os riscos - aproveitar as oportunidades
• Aplicação do Regulamento Taxonomia
• Transparência
• Implementação da regulamentações
• Utilização de sistemas de gestão
• Análise e avaliação dos riscos
• Riscos de greenwashing - conclusão
• DQS - O que podemos fazer por você

A responsabilidade social como USP

Ao contrário do passado, cada vez mais consumidores, bem como investidores privados e institucionais, desejam que seus investimentos financeiros sejam sustentáveis em um sentido abrangente. Em outras palavras, eles querem assumir alguma responsabilidade social por si mesmos. O mercado está cada vez mais levando isso em consideração com produtos e serviços correspondentes, que são anunciados em selos ou logotipos com termos como "clima neutro", "sustentável", "orgânico" ou "justo".

No entanto, o uso não considerado de tais termos por empresas e a possível presunção de mero "greenwashing" de um produto comporta certos riscos, inclusive diretamente para a gestão de uma organização. Para evitar ser enganada no contexto do greenwashing, toda organização deve ter um conhecimento básico dos aspectos regulatórios que podem precisar ser considerados. Esses tópicos são brevemente descritos abaixo.

Riscos de greenwashing

Riscos de concorrência desleal

A Artigo 1º da Lei Alemã de Concorrência Desleal (UWG) tem o objetivo de proteger concorrentes, consumidores e outros participantes do mercado contra práticas comerciais injustas. Isso se refere a qualquer conduta por parte de uma pessoa em benefício de sua própria empresa ou de outra pessoa, antes, durante ou após uma transação comercial, que esteja diretamente e objetivamente relacionada à promoção da venda ou compra de bens ou serviços, ou à conclusão ou execução de um contrato de bens ou serviços.

De acordo com a Artigo 3º da UWG, são proibidos atos comerciais injustos. Atos comerciais direcionados ou que alcancem consumidores são considerados injustos se não estiverem em conformidade com a diligência empresarial e forem capazes de influenciar significativamente o comportamento econômico do consumidor. Além disso, o anexo lista um total de 36 (sic!) atos comerciais que são sempre ilegais.

Da mesma forma, de acordo com a UWG, qualquer pessoa que viole disposições legais destinadas também a regular o comportamento de mercado no interesse dos participantes do mercado e que a violação possa prejudicar significativamente os interesses dos consumidores, outros participantes do mercado ou concorrentes está agindo de forma injusta (Artigo 4º).

A realização de um ato comercial enganoso que contenha informações falsas ou enganosas sobre as circunstâncias listadas na Artigo 5ºnúmeros 1 a 7 ou que engane um consumidor/participante do mercado ao omitir informações materiais também é considerada uma prática injusta.

Portanto, se um produto for anunciado com informações imprecisas sobre sua sustentabilidade, órgãos qualificados (consulte Artigo 8º Nº. 3) podem ser processados por medidas judiciais para interromper a publicidade enganosa. As consequências legais contra essas infrações incluem indenizações (Artigo 9º), absorção de lucros (Artigo 10º), multa contratual (Artigo 13º), publicidade punível (Artigo 16º) e multas (Artigos 19º, 20º).

Riscos decorrentes de características garantidas no contrato

Uma característica é considerada garantida se o parceiro contratual indicar que é legalmente responsável pela existência real da característica de um produto ou serviço. Se isso realmente ocorre com reivindicações como "sustentável" ou "clima neutro" terá que ser avaliado de acordo com as circunstâncias respectivas. As consequências legais poderiam ser a rescisão do contrato ("Wandelung"), a redução do preço originalmente acordado ou compensação por não cumprimento.

Indiretamente, é claro, as possíveis consequências da perda de reputação também teriam de que ser consideradas.

Riscos devido a representação falsa - Artigo 123º do Código Civil Alemão (BGB)

Essa decepção ocorre quando alguém intencionalmente faz outra pessoa cometer um erro ("Irrtum") para induzi-la a fazer uma declaração de vontade ("Willenserklärung"). A decepção pode ser causada por uma representação de falso fatos, mas também pela simples ocultação de um fato. A representação falsa também pode ocorrer no caso de chamadas declarações de confiança - ou seja, fazer declarações incorretas, por exemplo, sobre certas características, sem qualquer evidência factual.

Um contrato desse tipo (por exemplo, a declaração de vontade incorretamente feita) seria anulável e, portanto, o contrato não teria sido efetivamente firmado. Se necessário, os serviços mútuos teriam que ser devolvidos e a parte enganada também teria direito a compensação.

Riscos devido à fraude - Artigo 263º do Código Penal Alemão (StGB)

Segundo essa regra, qualquer pessoa que, com o intuito de obter uma vantagem financeira ilegal para si mesma ou para outros, prejudicar os bens de outra pessoa ao criar ou manter um erro por meio de informações falsas ou pela distorção ou omissão de fatos verdadeiros, pode receber uma sentença de até cinco anos de prisão ou uma multa. Isso é especialmente relevante para produtos financeiros "verdes", mas também pode se aplicar a qualquer outro produto ou serviço

Riscos de fraude em investimentos de acordo com a Artigo 264º do Código Penal Alemão (StGB)

Além da responsabilidade criminal por fraude, que pode ter precedência, a responsabilidade penal por fraude em investimentos também pode ser considerada no caso de greenwashing de investimentos. As primeiras investigações oficiais sobre a possível relevância penal das falsas declarações feitas por organizações sobre os seus produtos, atividades e serviços estão atualmente em curso. Um exemplo disso é a busca no Grupo DWS, cotado na bolsa, no final de maio de 2022, por suspeita de fraude de investimento através de "greenwashing".

Neste contexto, deve-se notar que uma condenação por um ou mais crimes pode resultar em uma sentença de prisão de pelo menos um ano, o que significa que a pessoa em questão não pode mais ser diretor administrativo de uma sociedade anônima alemã ("GmbH") ou membro do conselho de administração de uma sociedade por ações (consulte o Artigo 6º do GmbHG* e o Artigo 76º (3) do AktG*).

Também é relevante para a avaliação de riscos corporativos que a Artigo 264º do Código Penal (StGB)* é uma infração oficial, o que significa que qualquer pessoa tem o direito de relatar suspeitas. Isso significa que associações ambientais e ONGs, em particular, têm a opção de apresentar queixas criminais se houver suspeita de "greenwashing" no mercado de investimentos de capital.

Riscos decorrentes do § 823 parágrafo 2 do BGB em conexão com o § 264a do Código Penal (StGB). 

Devido à classificação do § 264a do Código Penal (StGB) também como uma lei de proteção nos termos do § 823 (2) do BGB, o cumprimento do crime de fraude em investimentos também leva a pedidos de indenização civil, resultando em riscos cumulativos que são suscetíveis de serem relevantes, especialmente na avaliação do risco empresarial em relação ao montante dos danos.

Como evitar o greenwashing?

A questão das consequências jurídicas do greenwashing é indissociável da questão de como as empresas podem evitar os riscos acima referidos ao publicitar produtos ou serviços, ou minimizá-los para um risco líquido aceitável. Isso afeta diretamente as áreas ambiental, social e de governança (ESG) em termos de definição de um rumo estratégico. Como evitar o greenwashing?

Evitando os riscos do greenwashing - aplicando os critérios do Regulamento de Taxonomia 
 

O Regulamento de Taxonomia da União Europeia (UE) 2020/852 classifica dentro da UE quais atividades econômicas devem ser classificadas como ambientalmente sustentáveis, sob quais condições e em que grau.

Isso ocorre quando o dano ambiental causado pela atividade econômica respectiva excede seu benefício para o meio ambiente. (ver considerando (40).

Conforme o Artigo 3, isso ocorre se essa atividade econômica

• Isso ocorre quando uma atividade econômica contribui de forma significativa para alcançar um ou mais dos objetivos ambientais estabelecidos no Artigo 9, conforme definido nos Artigos 10 a 16; incluindo a mitigação/adaptação às mudanças climáticas (Artigos 10 e 11), uso sustentável e proteção dos recursos hídricos e marinhos (Artigo 12), transição para uma economia circular (Artigo 13), prevenção e controle da poluição (Artigo 14), proteção e restauração da biodiversidade e dos ecossistemas (Artigo 15), e atividades facilitadoras (Artigo 16).
• não resulta em danos significativos a um ou mais dos objetivos ambientais estabelecidos no Artigo 9, conforme definido no Artigo 17.
• é realizado em conformidade com a proteção mínima estabelecida no Artigo 18.
• critérios de avaliação técnica adotados pela Comissão nos termos do nº 3 do artigo 10º, do nº 3 do artigo 11º, do nº 2 do artigo 12º, do nº 2 do artigo 13º e do nº 2 do artigo 14º (N.B. e) o nº 2 do artigo 15º.

Transparência

Os requisitos de transparência estabelecidos nos artigos 6.º (Transparência nas informações pré-contratuais e nos relatórios periódicos sobre produtos financeiros com características ambientais), 7.º (Transparência nas informações pré-contratuais e nos relatórios periódicos sobre outros produtos financeiros) e 8.º (Transparência nas declarações não financeiras das empresas) são outros aspectos a serem considerados no contexto da prevenção do greenwashing.

A regulamentação se aplica diretamente a todas as empresas sujeitas à obrigação de apresentar um relatório não financeiro (relatório de sustentabilidade) e a participantes do mercado financeiro que oferecem produtos financeiros (n.º 2 do artigo 1.º). No entanto, também é uma fonte importante de informação e orientação para todas as organizações que não se enquadram no escopo direto da regulamentação no que diz respeito à medida em que um produto/atividade/serviço pode ser classificado e descrito como ambientalmente sustentável.

Vale ressaltar que a nova Diretiva de Relatórios de Sustentabilidade Corporativa (CSRD) (UE) 2022/264, que foi adotada em novembro de 2022 e entrou em vigor em janeiro de 2023, irá alterar profundamente tanto o escopo quanto o tipo de relatórios de sustentabilidade e o grupo de empresas sujeitas à obrigação. Esta diretiva deve ser transposta para o direito nacional até 6 de julho de 2024. Na Alemanha, essa transposição deverá ocorrer, entre outras medidas, por meio de alterações no Código Comercial Alemão (HGB), que já contém disposições correspondentes nas Artigos 289º e seguintes.

Regulamentos de Implementação

Atualmente, foram também publicados vários regulamentos de execução do Regulamento Taxonomia. Para responder à questão de saber quais as atividades económicas que devem ser classificadas como sustentáveis do ponto de vista ambiental, em que condições e em que medida, o Regulamento (UE) 2021/2139 estabelece critérios de avaliação técnica em que condições se pode presumir que uma atividade económica contribui significativamente para a adaptação às alterações climáticas.

Outros regulamentos de implementação regulam detalhes dos requisitos de divulgação relacionados à apresentação do relatório não financeiro (relatório de sustentabilidade).

Devido à regulamentação da taxonomia, seus regulamentos de implementação e à esperada transposição do CSRD para a legislação nacional, bem como as possíveis consequências de uma implementação inadequada desses requisitos, também pode-se presumir que um risco deve ser considerado como parte de um sistema de detecção precoce de riscos de acordo com o Artigo 91.º do AktG*, Artigo 1.º do StaRUG* e o artigo 317.º do HGB*.

Utilização de sistemas de gestão

Além das obrigações e medidas existentes para cumpri-las neste contexto, também deve-se considerar o uso de sistemas de gestão estabelecidos e internacionalmente reconhecidos, como ISO 9001 (gestão da qualidade), ISO 14001 (gestão ambiental) ou ISO 26000 (sustentabilidade). Por exemplo, na avaliação de sanções corporativas ou pessoais, como uma multa corporativa, os esforços de autorregulação pela empresa após a descoberta da infração (como a introdução de medidas de conformidade abrangentes  e um sistema de denúncia) também podem ser relevantes.

As empresas que utilizam uma ou mais das normas ISO mencionadas para gerenciar a sua estrutura organizacional e operacional devem estar familiarizadas com os capítulos das normas relevantes da Estrutura Harmonizada, através dos quais esses aspectos se tornam parte dos processos dentro da organização.

Análise e avaliação de riscos

Entre outras coisas, à análise de risco e à avaliação de risco, nas quais (com o uso opcional dos métodos descritos na ISO 31010 [Gestão de Riscos - Procedimentos de Avaliação de Riscos]) os riscos mencionados acima devem ser determinados e avaliados com base nas características específicas da organização, levando em consideração a probabilidade de ocorrência e a extensão dos danos, bem como as expectativas das partes interessadas e os requisitos regulatórios mencionados anteriormente. Aspectos da acumulação de riscos (por exemplo, consequências jurídicas tanto no direito penal quanto no direito civil) também podem precisar ser considerados.

Dependendo do resultado do risco bruto determinado, poderão ter de ser derivadas medidas de minimização do risco, a fim de alcançar um nível de risco líquido aceitável ou de risco de aceitação. Por sua vez, devem ser tidos em conta aspectos regulamentares como sanções ou multas, requisitos de licenciamento, opções de intervenção oficial como a proibições, etc., devem ser levados em consideração, pois estes já especificam o risco de aceitação social como uma obrigação vinculativa.

Com base nas medidas identificadas dessa maneira, as responsabilidades para a implementação e monitoramento dessas medidas devem ser então definidas. É recomendado o uso de uma matriz RASCI (Responsável, Responsável, Apoio, Consultado, Informado) para identificar e definir todos os papéis e responsabilidades das partes envolvidas na implementação das medidas.

Riscos de greenwashing - conclusão

Devido à crescente vontade de assumir responsabilidade social por parte de grandes setores da sociedade civil e da economia, existe também um maior interesse e consciência de declarações confiáveis sobre a sustentabilidade de produtos, atividades e serviços, não só na Alemanha. Uma vez que as organizações  já estão implementando muitas medidas e projetos sustentáveis e legitimamente desejam divulgá-los, essas atividades devem ser submetidas a uma análise diferenciada à luz dos aspectos mencionados acima, a fim de evitar os riscos decorrentes de acusações de greenwashing antecipadamente.

Com a aplicação coerente de normas de sistemas de sistema de gestão internacionais estabelecidas, como a ISO 9001 ou a ISO 14001, é possível lidar adequadamente com os riscos descritos.
 

*Códigos legais alemães referenciados:

GmbHG: Lei das sociedades de responsabilidade limitada

AktG: Lei das sociedades Anônimas

StGB: Código Penal

StaRUG: Lei sobre o quadro de estabilização e reestruturação das empresas

HGB: Código Comercial

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