Lavado verde: reconocer y evitar riesgos

CONTENIDO

• La responsabilidad social como USP
• Riesgosdel lavado verde
• Evitar los riesgos y aprovechar las oportunidades
• Aplicación del Reglamento sobre Taxonomía
• Transparencia
• Aplicación de la normativa
• Utilizar sistemas de gestión
• Análisis y evaluación de riesgos
• Riesgos del "lavado verde" - conclusión
• DQS - Qué podemos hacer por usted

La responsabilidad social como USP

A diferencia de lo que ocurría en el pasado, cada vez más consumidores, así como inversores privados e institucionales, quieren que sus inversiones financieras sean sostenibles en un sentido amplio. En otras palabras, quieren asumir ellos mismos cierta responsabilidad social. El mercado lo tiene cada vez más en cuenta con los correspondientes productos y servicios, que se anuncian con sellos o logotipos con términos como "neutro para el clima", "sostenible", "ecológico" o "justo".

Sin embargo, el uso irreflexivo de tales términos por parte de las empresas y la posible presunción de un mero lavado verde de un producto alberga ciertos riesgos, incluso directamente para la dirección de una organización. Para evitar ser inducido a error en el contexto del lavado verde, toda organización debe tener un conocimiento básico de los aspectos normativos que puede ser necesario tener en cuenta. Estos temas se exponen brevemente a continuación.

Riesgos del lavado verde

Riesgos derivados de la competencia desleal

El artículo 1 de la Ley alemana de Competencia Desleal (UWG) tiene por objeto proteger a los competidores, consumidores y otros participantes en el mercado de las prácticas comerciales desleales. Se refiere a cualquier conducta de una persona en beneficio de su propia empresa o de la de otra persona antes, durante o después de una transacción comercial que esté directa y objetivamente relacionada con la promoción de la venta o compra de bienes o servicios o con la celebración o ejecución de un contrato de bienes o servicios.

Según el artículo 3 de la UWG, están prohibidos los actos comerciales desleales. Los actos comerciales dirigidos a los consumidores o que llegan a ellos son desleales si no se ajustan a la diligencia empresarial y son capaces de influir significativamente en el comportamiento económico del consumidor. Además, el anexo enumera un total de 36 (¡sic!) actos comerciales que son siempre ilícitos.

Asimismo, según la UWG, actúa de forma desleal quien infrinja disposiciones legales que también tienen por objeto regular el comportamiento en el mercado en interés de los participantes en el mismo y la infracción pueda perjudicar significativamente los intereses de los consumidores, de otros participantes en el mercado o de los competidores (sección 4).

También se considera acto desleal la realización de un acto comercial engañoso que contenga información falsa o engañosa sobre las circunstancias enumeradas en la Sección 5 (2) números 1 - 7 o que induzca a error a un consumidor / participante en el mercado ocultando información sustancial.

Por lo tanto, si un producto se anuncia con información inexacta sobre su sostenibilidad, los organismos cualificados (véase la Sección 8 (3) número 3) pueden ser demandados por publicidad engañosa. Las consecuencias jurídicas contra estas infracciones incluyen daños y perjuicios (Sección 9), absorción de beneficios (Sección 10), sanción contractual (Sección 13a), publicidad punible (Sección 16) y multas (Secciones 19, 20).

Riesgos derivados de las características garantizadas en el contrato

Se considera que una característica está garantizada si la parte contratante indica que es legalmente responsable de la existencia real de la característica de un producto o servicio. Si éste es el caso de afirmaciones como "sostenible" o "neutro para el clima" deberá evaluarse en función de las circunstancias respectivas. Las consecuencias jurídicas podrían ser entonces la rescisión del contrato ("Wandelung"), la reducción del precio acordado originalmente o la indemnización por incumplimiento.

Indirectamente, por supuesto, también habría que considerar las posibles consecuencias derivadas de la pérdida de reputación.

Riesgos debidos a engaño fraudulento - Artículo 123 BGB

El engaño se produce cuando alguien provoca deliberadamente que otra persona cometa un error ("Irrtum") con el fin de inducirla a realizar una declaración de voluntad ("Willenserklärung"). El engaño puede deberse a la tergiversación de hechos falsos, pero también a la simple ocultación de un hecho. La tergiversación fraudulenta también puede producirse en el caso de las denominadas "declaraciones en azul", es decir, hacer afirmaciones incorrectas, por ejemplo sobre determinadas características, sin ninguna prueba fáctica.

Un contrato de este tipo (por ejemplo, la declaración de intenciones incorrecta) sería anulable y, por tanto, el contrato no se habría celebrado. En caso necesario, habría que devolver los servicios mutuos y la parte engañada también tendría derecho a una indemnización.

Riesgos debidos al fraude - Artículo 263 StGB

Según esta disposición, quien, con la intención de obtener una ventaja pecuniaria ilícita para sí mismo o para un tercero, perjudique el patrimonio de otra persona creando o manteniendo un error mediante falsas pretensiones o distorsionando o suprimiendo hechos verdaderos, puede ser condenado a una pena privativa de libertad de hasta cinco años o a una sanción pecuniaria. Esto es especialmente relevante en relación con los productos financieros "verdes", pero también puede aplicarse a todos los demás productos o servicios.

Riesgos de fraude en las inversiones de conformidad con el artículo 264a del StGB

Además de la responsabilidad penal por fraude, que puede tener prioridad, la responsabilidad penal por fraude en inversiones también puede considerarse en el caso de lavado verde de inversiones. Actualmente se están llevando a cabo las primeras investigaciones oficiales sobre la posible relevancia penal de las declaraciones falsas realizadas por organizaciones sobre sus productos, actividades y servicios. Un ejemplo de ello es el registro realizado a finales de mayo de 2022 en el grupo DWS, que cotiza en bolsa, por sospechas de fraude en inversiones mediante "lavado verde".

En este contexto, cabe señalar que una condena por uno o más delitos penales puede dar lugar a una pena de prisión de al menos un año, lo que significa que la persona en cuestión ya no puede ser director gerente de una sociedad anónima alemana ("GmbH") o miembro del consejo de administración de una sociedad anónima (véase el artículo 6 (2) GmbHG*y el artículo 76 (3) AktG*).

También es relevante para la evaluación del riesgo empresarial que el artículo 264a del StGB* sea un delito oficial, lo que significa que cualquier persona tiene derecho a denunciar las sospechas. Esto significa que las asociaciones ecologistas y las ONG, en particular, tienen la opción de presentar cargos penales si hay sospechas de "lavado verde" en el mercado de inversión de capitales.

Riesgos del § 823 párrafo 2 BGB en relación con el § 264a StGB

Debido a la clasificación del § 264a StGB también como ley protectora en el sentido del § 823 párrafo 2 BGB, el cumplimiento del delito penal de fraude de inversión también conduce a reclamaciones de derecho civil por daños y perjuicios, es decir, a riesgos acumulativos que probablemente sean relevantes, entre otras cosas, en la evaluación del riesgo empresarial a nivel de la cuantía del daño.

¿Cómo puede prevenirse el "greenwashing"?

La cuestión de las consecuencias jurídicas del "greenwashing" va de la mano con la de cómo pueden las empresas evitar los riesgos mencionados al anunciar productos o servicios, o al menos minimizarlos hasta un riesgo neto aceptable. Esto afecta directamente a las áreas medioambiental, social y de gobernanza (ESG) a la hora de establecer un rumbo estratégico. Entonces, ¿cómo se puede evitar el lavado verde?

Evitar los riesgos del "greenwashing": aplicar los criterios del Reglamento sobre Taxonomía

El Reglamento sobre Taxonomía de la Unión Europea (UE) 2020/852 clasifica dentro de la UE qué actividades económicas deben clasificarse como sostenibles desde el punto de vista medioambiental, en qué condiciones y en qué grado.

Este es el caso si el daño medioambiental causado por la actividad económica respectiva supera su beneficio para el medio ambiente. (véase el considerando 40).

Según el artículo 3, es el caso si esta actividad económica

• contribuye de forma significativa a la consecución de uno o varios de los objetivos medioambientales establecidos en el artículo 9 de conformidad con los artículos 10 a 16; (mitigación del cambio climático/adaptación al mismo -artículos 10 y 11-, uso sostenible y protección de los recursos hídricos y marinos -artículo 12-, transición a una economía circular -artículo 13-, prevención y control de la contaminación -artículo 14-, protección y restauración de la biodiversidad y los ecosistemas -artículo 15- y actividades de apoyo -artículo 16-)
• no suponga un perjuicio significativo para uno o varios de los objetivos medioambientales establecidos en el artículo 9, tal como se definen en el artículo 17;
• se lleve a cabo respetando la protección mínima establecida en el artículo 18; (y)
• criterios técnicos de evaluación adoptados por la Comisión de conformidad con el apartado 3 del artículo 10, el apartado 3 del artículo 11, el apartado 2 del artículo 12, el apartado 2 del artículo 13 y el apartado 2 del artículo 14 (N.B. y) apartado 2 del artículo 15.

Transparencia

Los requisitos de transparencia establecidos en el artículo 6 (Transparencia de la información precontractual y de los informes periódicos para los productos financieros que promuevan características medioambientales), el artículo 7 (Transparencia de la información precontractual y de los informes periódicos para otros productos financieros) y el artículo 8 (Transparencia de los estados no financieros de las empresas) son otros aspectos que deben tenerse en cuenta en el contexto de evitar el lavado verde.

El Reglamento se aplica directamente a todas las empresas sujetas a la obligación de presentar una declaración no financiera (informe de sostenibilidad) y a los participantes en los mercados financieros que ofrecen productos financieros (artículo 1, apartado 2). Sin embargo, también es una importante fuente de información y orientación para todas las organizaciones que no entran en el ámbito de aplicación directa del Reglamento en lo que respecta a la medida en que un producto / actividad / servicio puede clasificarse y describirse como sostenible desde el punto de vista medioambiental.

Cabe señalar que la nueva Directiva sobre la elaboración de informes de sostenibilidad empresarial ( CSRD) (UE) 2022/264, que se adoptó en noviembre de 2022 y entró en vigor en enero de 2023, cambiará profundamente tanto el alcance y el tipo de informes de sostenibilidad como el grupo de empresas sujetas a la obligación. La directiva debe transponerse a la legislación nacional antes del 6 de julio de 2024. En Alemania, se espera que esto tenga lugar, entre otras cosas, mediante modificaciones del Código de Comercio alemán (HGB), que ya contiene la normativa correspondiente en los artículos 289a y siguientes.

Reglamentos de aplicación

También se han publicado varios reglamentos de aplicación del Reglamento sobre la taxonomía. Para responder a la pregunta de qué actividades económicas deben clasificarse como sostenibles desde el punto de vista medioambiental, en qué condiciones y en qué medida, el Reglamento (UE) 2021/2139 establece criterios técnicos de evaluación en virtud de los cuales puede suponerse que una actividad económica contribuye de forma significativa a la mitigación del cambio climático o a la adaptación al mismo.

Otros reglamentos de aplicación regulan los detalles de los requisitos de divulgación en relación con la presentación de la declaración no financiera (informe de sostenibilidad).

Debido al Reglamento sobre la taxonomía, a sus reglamentos de aplicación y a la transposición prevista de la CSRD a la legislación nacional, así como a las posibles consecuencias de una aplicación inadecuada de estos requisitos, también puede asumirse que un riesgo debe tenerse en cuenta como parte de un sistema de detección temprana de riesgos de conformidad con el artículo 91 de la AktG*, el artículo 1 de la StaRUG* y el artículo 317 del HGB*.

Utilizar sistemas de gestión

Además de las obligaciones existentes y las medidas para cumplirlas en este contexto, también debe considerarse el uso de sistemas de gestión establecidos y reconocidos internacionalmente, como ISO 9001 (gestión de la calidad), ISO 14001 (gestión medioambiental) o ISO 26000 (sostenibilidad). Por ejemplo, en la evaluación de sanciones corporativas o personales como una multa corporativa, también pueden ser relevantes los esfuerzos de autolimpieza por parte de la empresa tras descubrirse la infracción (como la introducción de medidas de cumplimiento exhaustivas y un sistema de denuncia de irregularidades).

Las empresas que utilizan una o varias de las normas ISO mencionadas para gestionar su estructura organizativa y operativa deben estar familiarizadas con los capítulos de la norma pertinentes de la Estructura Armonizada, a través de los cuales dichos aspectos pasan a formar parte de los procesos dentro de la organización.

Análisis y evaluación de riesgos

Esto se refiere, entre otras cosas, a Análisis y evaluación de riesgos en el que (con el uso opcional de los métodos descritos en la norma ISO 31010 [Gestión de riesgos - Procedimientos de evaluación de riesgos]) los riesgos mencionados deben determinarse y evaluarse sobre una base específica de la organización con respecto a la probabilidad de ocurrencia y el alcance de los daños, teniendo en cuenta las expectativas de las partes interesadas y los requisitos reglamentarios enumerados anteriormente. Es posible que también deban tenerse en cuenta los aspectos de la acumulación de riesgos (por ejemplo, las consecuencias jurídicas tanto en derecho penal como en derecho privado).

En función del resultado del riesgo bruto determinado, es posible que deban derivarse medidas de minimización del riesgo para alcanzar un nivel de riesgo neto aceptable o de riesgo de aceptación. A su vez, deben tenerse en cuenta aspectos normativos como las sanciones o multas, los requisitos de concesión de licencias, las opciones de intervención oficial como la prohibición, etc., ya que éstas ya especifican el riesgo de aceptación social como una obligación vinculante.

Sobre la base de las medidas identificadas de este modo, deben definirse a continuación las responsabilidades para la aplicación y el seguimiento de estas medidas. Se recomienda el uso de una matriz RASCI (Responsible, Accountable, Support, Consulted, Informed) para identificar y definir todas las funciones y responsabilidades de cada una de las partes implicadas en la aplicación de las medidas.

Riesgos del "lavado verde" : una conclusión

Debido a la creciente voluntad de asumir responsabilidad social por parte de amplios sectores de la sociedad civil y la economía, también ha aumentado el interés y el conocimiento de declaraciones fiables sobre la sostenibilidad de productos, actividades y servicios, no sólo en Alemania. Dado que actualmente las organizaciones ya están aplicando muchas buenas medidas y proyectos sostenibles y quieren, con razón, darlo a conocer, estas actividades deben someterse a un examen diferenciado a la luz de los aspectos mencionados para evitar de antemano los riesgos derivados de las acusaciones de "lavado verde".

Con la aplicación coherente de las normas internacionales establecidas sobre sistemas de gestión, como ISO 9001 o ISO 14001, es posible hacer frente adecuadamente a los riesgos descritos.

*Códigos legales alemanes a los que se hace referencia:

GmbHG: Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

AktG: Ley de Sociedades Anónimas

StGB: Código Penal

StaRUG: Ley sobre el Marco de Estabilización y Reestructuración de Empresas

HGB: Código de Comercio

DQS: Lo que podemos hacer por usted

Como certificadora de sistemas y procesos de gestión reconocida internacionalmente, DQS realiza auditorías en más de 30.000 días de auditoría al año. Nuestra afirmación empieza donde terminan las listas de comprobación de auditorías: Créanos. Estamos deseando hablar con usted y estaremos encantados de mostrarle en qué se basan el rendimiento y la calidad de nuestras auditorías. A saber, en

• auditores competentes con integridad y experiencia en el sector
• soluciones a medida adecuadas para su organización y su sistema de gestión
• identificación específica de posibles puntos débiles y riesgos
• resultados objetivos y comprensibles y ayudas sustanciales para la toma de decisiones
• certificados reconocidos internacionalmente con gran aceptación en el mercado
• seguimiento de los resultados de la auditoría/análisis, incluida la comprobación de la eficacia de las medidas adoptadas
• desarrollo individual y creación de catálogos de criterios y sistemas de evaluación

Confianza y experiencia

Nuestros textos y folletos están redactados exclusivamente por nuestros expertos en normas o auditores de larga trayectoria. Si tiene alguna pregunta sobre el contenido del texto o los servicios que ofrecemos a nuestro autor, póngase en contacto con nosotros.